Hvem skal bestemme farten I EU. EF-dommerne eller politikerne? Det spørgsmål har politikerne alt for længe undgået at debattere. Nu er tiden kommet
EF-Domstolen (EFD) er ikke som andre domstole. Der er måske ikke de store uligheder i det ydre mellem den og for eksempel den danske Højesteret og det engelske House of Lords. Forskellene springer derimod i øjnene, dersom man vender blikket mod det arbejde, de udfører.

Det arbejde består naturligvis i at afsige domme med et indhold, som skal holde sig inden for rækkevidden af domstolenes beføjelser. Det er de beføjelser, som det enkelte samfunds grundlov og forfatningspraksis hjemler.

Der findes vist ikke to meninger om, at Højesteret upåklageligt respekterer buddet om tilbageholdenhed: Lodderne i Højesterets vægtskåle er altid af højeste retlige lødighed. Der findes vistnok heller ikke to meninger om, at EF-Domstolen regelmæssigt polstrer sine domme med politiske elementer.

Det store spørgsmål er, om EFD derved har tiltaget sig beføjelser, som det ifølge EU's grundlov tilkommer de politisk institutioner at udøve. Herved anslås, med lidt andre ord, det overordnede tema: Hvad er medlemsstaternes, henholdsvis EFD's rolle i EU's politiske system, hvor overnational og national spiller sammen - og i mange situationer støjende spiller imod hinanden.

Det spørgsmål har Fyens Stiftstidendes kronikredaktør bedt mig besvare nu, hvor EFD's overnationale domspraksis er tæt ved at sætte Danmarks udlændingelovgivning- og administration skakmat. Eller: Det er ikke det danske folketing, men EF-Domstolen, som bestemmer, hvilke af EU-reglerne begunstigede statsborgere fra tredjestater, som skal have adgang og ret til fast ophold i Danmark.

Behovet for at besvare dette overordnede spørgsmål er mindst så gammelt som Danmarks EU-medlemskab. Skønt det, som man har kaldt EFD's formålsorienterede, teleologiske eller aktivistiske og stærkt suverænitetsforbrugende retspraksis tog fart for over fyrre år siden, har de danske politiske miljøer stort set undladt at forholde sig til det aktivistiske fænomen i alle de mellemliggende år.

En af sine første EF-domme med umiskendelige politiske overtoner afsagde Domstolen faktisk allerede i år 1 af Danmarks EU-medlemskab. Imod det belgiske advokatsamfunds voldsomme indsigelser tvang EFD i dén dom advokatsamfundet at optage som medlem en hollandsk statsborger med en belgisk juridisk eksamen - skønt belgisk lov forbød det.

Derefter fulgte den ene formålsorienterede dom efter den anden. Det skortede derfor ikke på anledninger til, at danske politikere alvorligt forholdt sig til spørgsmålet, om det er dommerne eller politikerne, som skal bestemmer i EU.

Der skulle den seneste august-uges offentlige debat til for at vække politiker-interessen.

Øjenåbneren var naturligvis en ny aktivistisk dom. Denne gang tvang EFD Irland til at give et antal afviste afrikanske asylansøgere varigt ophold i landet, skønt deres ansøgninger om asyl var blevet afslået.

Afvisningen medførte, at de opholdt sig ulovligt i landet. Retten til permanent og lovligt ophold afledte EFD af, at afrikanerne havde giftet sig med nogle tyske statsborgere (som i teorien kunne have været danske). Disse kvinder havde arbejde i Irland og var derfor som grænseoverskridende arbejdskraft begunstiget af EU-reglerne om familjesammenføring.

For at nå dette diskutable resultat bed EFD i øvrigt undervejs i det sure æble, da den korrigerede resultatet af en af sine egne, tidligere domme. Det var én, som ikke havde været dristig nok til at tvinge medlemsstaterne til at give varigt EU-afledt ophold til personer, der opholdt sig ulovligt på deres territorier. Dels blev dommen mere indirekte endnu en pind til den danske udlændingelovs ligkiste ved at forudsætte, at de hypotetiske danske arbejdstagere kunne tage deres tredjestatsborger-ægtefæller med til hjemlandet efter arbejdet i et andet EU-land.

I en dom fra 2005 gav EFD artikel 175 om miljøbeskyttelse en overdosis teleologisk fortolkning, som chokerede den danske statsminister. Før dommen mente de lærde, at EU umuligt kunne forpligte Danmark til at indføre nye strafferegler, skønt straf naturligvis kan være nødvendig for at knække de mest sammenbidte miljøgrises modstand mod at rette sig efter miljøbeskyttelsesreglerne. Strafferetten var nemlig et eksklusivt nationalt lovgivningsklenodie.

Men også den bastion faldt for EFD's ret enevældige råden. Den sidste tankevækker skal være, at EFD i december 2007 beskar strejkeretten, for at den ikke skulle kunne bruges til at afkorte EU's grundlæggende regler om personernes og tjenesteydelsernes frie grænseoverskridende bevægelighed. Sidstnævnte anså EFD for et endnu større gode.

Hvad skal man tro? Er vi vidne til, at EFD opfører sig lige så mægtigt som USA's i perioder stærk aktivistiske Supreme Court? Mange ledende danske politikere synes i de seneste dages offentlige debat at anskue problemstillingen lovgivning-ved-dom à la deres amerikanske kolleger.

I den faglige litteratur har jurister og politiloger i et par årtier delt sig i spørgsmålet om EFD er for aktivistisk. Kursiveringen skyldes, at alle vistnok anser visse passende portioner af EU-domsskabende virksomhed for OK.

Få, om nogen, forfægter, at EF-dommerne - som generaler efter et forsøgt statskup - for fremtiden skal sidde helt stille i deres barakker. Aktivisme-diskussionen handler således om et mere eller mindre.

Aktivismen slog oprindelig rod, fordi de politiske processer i nogen grad svigtede, da det gjaldt. Det gjaldt nemlig helt fra EU's barneår om at indskrive klart og tydeligt i EU-traktaterne og de ledsagende mange tusinde direktiver og forordninger, hvad politikerne i Rådet mente og ville med EU-reglerne og dermed med EU.

Det gjorde de selvfølgelig af og til, men ofte blev det kun til kompromiser, som efterlod tvetydigheder, uklarheder og huller i reglerne. Når en således ufærdig lovgivning blev indbragt for Domstolen, måtte den fortælle sagens parter, hvad der trods uklarhederne var gældende EU-ret.

Forklaringerne fandt EF-dommerne inde i deres egne hoveder, der viste sig at være fyldt med betragtninger over formålet med Unionen.

Man kan sige, at politikernes kompromiser efterlod magttomme rum, som EF-dommerne påtog sig at udfyldte. Herved voksede EFD's magt proportionalt med mængden af lovgivningsmæssige huller og uklarheder.

Det store problem var herved naturligvis, at ingen nogensinde med blot en rimelig sikkerhed har kunnet sige, hvad formålet med EU var eller skal være. Følgelig kom den domstolsskabte forfatningsret ofte noget pjusket og uigennemtænkt til verden og nødvendiggjorde de allerede omtalte, senere, retsusikkerhedsskabende korrekturer.

Der er dog mere, idet det er forholdsvis let at påvise, at uklare EU-politikerkompromiser langtfra repræsenterer hele problemet. Den lige omtalte 2005-miljødom er et godt eksempel på, at EFD har indlæst EU-kompetencer i traktatregler, som ingen europæisk politiker i sin vildeste fantasi ville indskrive i dem.

EFD har tillige omskrevet mange klare og letforståelige traktatregler, som EF-dommerne blot ikke anså for gode nok. Det gjaldt for eksempel traktatens regler, som krævede, men ikke indførte, ligebehandling af kvinder og mænd på arbejdsmarkedet.

Indgrebet i den manglende ligebehandling på de europæiske arbejdsmarkeder anså traktatforfatterne dog for en så politisk sensibel sag, at det skulle gennemføres ved en efterfølgende EU-lovgivning.

Da en sag om ulige behandling af en belgisk stewardesse kom op for EFD på et tidspunkt, før den relevante lovgivning havde set dagens lys, begyndte EFD selv at skrive de fornødne regler! Dernæst, da politikerne vedtog en ligestillingslovgivning, kasserede EFD dels mange af dens regler, dels indførte den nogle helt nye.

Denne kronik indledte med at fastslå, at EFD ikke agerer som andre domstole. Det følgende har både antydet, at Domstolens anderledeshed og magt er ret imponerende, samt at politikernes vagheder og huller i lovene blot er et delproblem.

Konklusionen forekommer mig at være, at de EU-politiske processers største synd består i, at de endeløst udsatte debatten og måske konfrontationen om, hvorvidt det er dem eller EFD, som bestemmer den politiske fart i EU.

Danske politikere bør nu repræsentere danske demokratiske værdier ved at tage principdebatten op og føre den ud over Danmarks grænser. Disse og andre spørgsmål om forholdet mellem EU og Danmark belyser jeg grundigere i "EU-ret i grundtræk-grundlove, institutioner i EU og Danmark". Den udkommer om fjorten dage på forlaget Samfundslitteratur.

Hjalte Rasmussen

Malmøgade 6, København Ø, er professor, dr.jur.